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音樂取樣(Music Sampling)

音樂取樣(Music Sampling)

作者: 謝沛芬/律德法律事務所實習生/ 法律系三年級生
一、前言

在上這門課之前我對音樂取樣可說是一知半解，直到看了老師播放的影片“Copyright Criminals(版權罪犯)”才開始有進一步的認識，就音樂型態層面而言，甚而開始注意我們周遭生活上對音樂取樣的應用，例如：嘻哈饒舌音樂中音樂取樣的地位非凡、華語歌壇中也常取樣一些異元素加入歌中(如張震嶽之《我愛台妹》副歌取樣薩克斯風旋律、朱約信民國94至95年間的三張專輯利用音樂取樣幽默地嘲諷政治等)，人們對音樂取樣的需求越來越高，因為音樂取樣總能帶給大家舊事物變成新事物的新奇感受，而影片中也描述音樂取樣是個隨著科技發達而漸臻成熟的拼貼文化，的確，數位化使音樂取樣更為簡便，並且使大量的數位音樂取樣變得輕而易舉。

在人們對音樂取樣有某種程度的需求時，再加以數位時代使一切都變為極為簡便，此時，那些作品被當作素材拼貼取樣的著作權利人也想捍衛自己的權利，因此產生了許多爭議問題，而此即本文主要探討之內容，以期尋求可能較為可行的解決方法。

二、何謂音樂取樣(Music Sampling)？

(一)定義：

˙是製作唱片時錄音者所利用之一種步驟：將某一段聲音從其原本之脈絡抽取出，然後用於新的脈絡之下。若係利用科技進行上述步驟之錄製、儲存、重製時則又可稱之為「數位取樣(Digital Sampling)」。(Fitzgerald and O’Brien, 2005)

˙音樂取樣的過程係藉由分析不同聲音之聲波格式，然後將其轉換為精確的數字形式，再將所得之資訊編碼輸入數位合成器，音樂製作人再利用此些聲音樣本進行所需行為(例如改變音高、音速、音調等)。(註1)(Weiler, 2002)

由上述定義可知，取樣需要先對原有作品進行錄音(即重製)，儲存後再注入己身創意而加以改變作品內容，即取材自他首音樂截取後重新組裝拼貼。

(二)音樂取樣v.s Mashups(混搭) (註2)v.s翻唱v.s抄襲 用語之迷思

我們現一般稱的「Mashups」一詞主要係來自嘻哈音樂混合兩首以上歌曲部分以組成一首新曲之作法，亦即所謂「音樂取樣」，而Mashups現指混搭(即重新混合不同事物)，故範圍較廣，亦包含各種不同類型之混搭；而「翻唱」現今則大多指將他人創作之歌曲或許有改詞抑或完全沒改變而重新加以詮釋唱出之型態，惟基於對翻唱之不同的理解，許多人似漸認翻唱已非模仿而是對原唱者的一種挑戰以及致敬。

又，於日常生活中常聞雙方相互爭執是否「抄襲」著作之問題，而通常此係指構成著作權法上重製權或改作權侵害之行為，惟其亦非著作權法上之用語。

綜上，類似於混搭或翻唱等作音樂之行為型態用語混亂不一，且大多均非法律上用語，故於此應著重在究竟該行為是否侵害著作權而非拘泥於文字用語。


三、音樂取樣之相關著作權規範

(一)著作權保護的對象

依本法第3條第1項第1款對「著作」之定義及第9條可知受著作權保護之要件有以下四點：

1、具原創性
2、具客觀化形式
3、屬「文學、科學、藝術或其他學術範圍」之創作
4、非本法第9條之不受保護之著作

(二)音樂取樣可能涉及的著作種類

1、音樂著作 (本法第5條第1項第2款)：
音樂著作係指以聲音或旋律加以表現思想感情之著作，包含樂曲、樂譜、歌詞及其相互結合之型態。而音樂取樣係取樣後而創造出的新音樂自當屬之。

2、錄音著作 (本法第5條第1項第8款)：
錄音著作係指藉機械或設備表現系列聲音因而能附著於任何媒介物之著作(如錄音帶、CD等)，而重點在於錄音時是否已有錄音之原創性。音樂取樣後新完成的後創作應不免涉及此類著作，取樣後之拼貼組裝及混音調整等均有賴於設備始得完成，而不論是附著於MP3抑或CD等媒介物均應屬之 。(註3)

須特別說明者為一著作若為音樂著作，則通常亦會涉及錄音著作之部分，惟二者係不同種類之著作，例如錄成CD之音樂屬錄音著作，而當中的音樂又另會有歌詞或歌曲音樂著作權人，可知一首歌曲之錄音著作權人與歌詞或歌曲等著作權人不一定相同，亦通常不同。

3、衍生著作：
依本法第6條，衍生著作乃「就原著作改作之創作」，配合第3條第1項第11款可知即：將既有著作以翻譯、編曲、改寫等方式，另行添加創意，並且須其加入之創意心力達一定創作高度，而進行改作所得之作品。而著作權法賦予衍生著作一個獨立的著作權，與原著作的著作權是同時存在的(該條第1項及第2項) (註4) 。

衍生著作之主要特徵為自衍生著作中得推知原著作之存在，而音樂取樣係取樣(通常大量)自數個音樂，再以此些樣本拼貼創玩成一個新的作品，雖可能因創作人改變原有音樂要素或混合後致不易發見原著作存在，惟通常仍會感受到原著作之影子，此時這個新的作品即屬衍生著作，而取樣之數個音樂即皆為衍生著作之原著作。

4、編輯著作？
依本法第7條，編輯著作須「就資料之選擇及編排具有創作性」始屬之，即：若將既有資料(不論是否受著作權法保護)，透過己身創意加以「選擇」與「編排」，就選擇編排之成果會受著作權法保護而成為一個獨立的編輯著作。

就音樂取樣而言，雖看似符合上述，依他人既有音樂而透過創意加以選擇編排，惟音樂取樣並非僅著重於資料(既有音樂)的單純布局編排，通常必會將取樣之音樂調整音高、節奏等，而甚至最後產生之成果會使人不易發見是原曲之部分，因此，音樂取樣不若雜誌、法典等典型編輯著作般，具有將著作未經修改的整體形式與其他各自獨立之著作權彙編成一集合整體之特色，故不屬之。

(三)小結：
音樂取樣作品係以被取樣之原創作衍生而稱之後創作，屬衍生著作，而衍生著作對原著作之著作權不生影響。又就內容而言自屬音樂著作，而亦屬藉機械設備表現因而能附著媒介物之錄音著作，此些著作均屬著作權保護之對象。


四、音樂取樣之著作權侵害問題

一般而言音樂取樣主要涉及的問題爭議，就侵害著作財產權部分而言，即為音樂著作與錄音著作之重製問題，由影片“Copyright Criminals”中亦可知此為一般面對音樂取樣之著作權爭議主要探討的部分，又，對於取樣素材內容的改變也可能侵害著作人格權，以下分述之：

(一)著作人格權─ 音樂取樣是否違反同一性保持權(本法第17條)？

依該條規定，須改變原著作之行為「致損害其(著作人)名譽」始符之，音樂取樣的創作型態本身即奠基在不斷地取樣截取片段，並且不斷地調整改變原著作之方式上，當然會有該條是否違反之疑慮，故此時是否「致損害名譽」即成為重點，本文認若後著作與原著作之關係涉政治立場之相反、意識形態的不同(註5) 等 或許可認違反之，惟若僅係音樂風格之差異應不屬之。

(二)著作財產權

於此本文著重在音樂取樣此一行為態樣所侵害著作權之問題，特別針對音樂取樣最直接會侵害原著作權利人之重製權以及改作權加以說明，至於後創作人後續係如何傳送散播等，可能因此侵害原著作權人之公開演出權或公開傳輸權等，於此不贅述。

1、重製權 (本法第22條，第3條第1項第5款)

本法所指之「重製」係對既有著作「重複製作」，包括印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄，或在劇本、音樂等著作演出、播送時予以錄音或錄影，及依建築設計圖或建築模型建造建築物等重製行為，不論暫時性重製或永久性重製，皆屬重製範圍(本法第3條1項5款)。具備「有形性」、「固定性」(一定時間的衡定和永久)、「可理解性」(得直接經由機器或機械感知、重製或傳播)，才是本法所欲規範之重製 (註6)。

而音樂取樣過程因需將原著作轉為資訊碼，故需要先對原有作品進行錄音並儲存。該錄音儲存所得者為具備「有形性」、「固定性」、「可理解性」之重複製作，屬重製態樣之一。故音樂取樣可能侵害原權利人之重製權。

2、改作權 (本法第28條，第3條第1項第11款)

前已論及音樂取樣所產生者為就原著作改作之創作，即「衍生著作」。雖衍生著作是以獨立之著作保護(本法第6條1項)，但本法第6條2項規定：「衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」。簡言之，對衍生著作之保護，並不使衍生著作對於原著作之侵害不具違法性。

故音樂取樣於將數個音樂樣本拼貼調整時，仍是有侵害改作權之可能，而受本法之規範。


五、音樂取樣究竟是否為抄襲？─ 音樂取樣與合理使用

思考之邏輯至此，我們已確定了音樂取樣之行為涉及了哪些著作權之權利內容，而於未經同意或授權 (註7) 之情形下若侵犯了此些權利，於現行著作權法下，除非利用人符合合理使用(本法第44條至第63條以及第65條第2項係概括合理使用之規定 ) (註8)之要件，否則即成立侵權。

合理使用(Fair use)是一種對著作財產權之限制，即若於符合合理使用之情形下，利用人不須取得著作權人之授權便可於一定範圍內使用他人著作。

(一)合理使用判斷標準

依本法第65條第2項概括合理使用之規定可知合理使用之判斷標準有四：

1、利用之目的及性質
2、著作之性質
3、所利用之質量及其於整個著作所佔之比例
4、對著作潛在市場與現在價值之影響

(二)音樂取樣是否得落入合理使用之規定範圍？

1、利用之目的及性質：
此款可由是否具營利性及是否具教育性抑或商業性之角度判斷，而所謂商業目的非以獲取利潤為必要，若可減免購買之花費者亦屬之。音樂取樣若被認定為商業性者大多難逃不合於合理使用之命運，而美國判決於此亦有謂音樂取樣實際上係一種「轉化利用」而認定為合於合理使用，即其不以是否為商業目的而為考量點。

2、著作之性質：
所謂的著作性質係指被利用著作之性質而言，一般而言，創作性越高之著作應給予較高度之保護。

3、所利用之質量及其於整個著作所佔之比例：
音樂取樣創作人主要大多依靠本法第65條第2項第3款 (註9)來主張所利用原著作之部分很微量，的確，就音樂取樣整個行為特性而言，創作人往往大量的取樣他人音樂，但每一個音樂從中截取的卻往往僅是極少部分(有的僅為幾小節，甚至幾個定點鼓音)，而由美國幾個音樂取樣及合理使用相關之判決可知音樂取樣是否能適用微量原則，美國法院有正反兩說：
Bridgeport案 (註10) 第六巡迴上訴法院：持反面說(三個音符兩秒調降音高使用五次)
Newton案 (註11) 第九巡迴上訴法院：持正面說(三個音符加上一背景音符)


4、對著作潛在市場與現在價值之影響：
若影響較大者較不易成立合理使用，如著作已絕版相較於易於消費市場取得者，前者較易主張合理使用。而音樂取樣於本款亦須考慮的點有後創作可能反而為原著帶來宣傳效果。

(三)小結：

就現行著作權法之合理使用之規定觀之，判斷上具高度不確定性，如此使利用人或欲利用之人無法明確知道自己的利用行為究竟得否因合理使用予以免責，一旦被認定無法落入合理使用範圍內將陷入高額授權金的漩渦中，故有面對潛在訴訟的可能，抑或就此放棄創作這條路。

六、音樂取樣之爭議問題 及 現有之因應解決方法

(一)音樂取樣之爭議問題

基本上音樂取樣而產生的新創作通常投注了不亞於被其取樣之原著作的創意及心力，故當然屬著作權保護之對象，惟因其「站在巨人肩膀上」利用之特性以及音樂取樣之取樣對象往往非常片段瑣碎卻來源十分大量，於著作權法的框架下「使用者須付費」的概念下，自然因此造成落實上的困難以及備受質疑挑戰，畢竟實際上要求財力、資訊交涉力通常薄弱的音樂取樣創作人一一向原著作權人取得授權及同意實難想像，縱一一取得後創作人往往也會因此打退堂鼓，如此則會不符著作權法當初為調和社會公益及促進國家文化發展之制定目的(本法第1條)，因此可知：授權成本量大費時費力會衍生出利益衡量 (著作權保護v.s創作自由) 之問題， 究竟在保護原著作權人的同時，是否可容許因此犧牲掉文化創意的發展？

此是個難題，畢竟我們絕不希望創意的無限空間被法令限縮的無處可發揮，惟原著作權人的權利亦須受保護，不能使他人無限制的利用卻未給予回饋代價。於此本文認為現行著作權法似乎較為偏廢著作權人之權利保護，而往往未考慮到創意的萌芽實需後續良好的環境才能日臻發展，故本文傾向既囿於現行法體系下似無法得出根本之解決方法，欲使行為落入合理使用又具高度不確定性，則應思考由其他方式使音樂取樣得以居於較彈性的空間，提供在(創作人)全有及(利用人)全無之間有第三種選擇。

(二)現有之因應解決方法

現我國著作權數位產業市場授權管道主要可區分為兩大類 (註 12)：

1、經由「集體管理」之授權管道：著作權仲介團體

目前依我國法制所能供他人授權之管道係以「著作權仲介團體」為主，現真對音樂著作之授權的仲介團體有三家(MCAT、MÜST、TMCS)，惟其現被詬病點為授權彈性較低、管理類別僅集中於部分著作等，因此，鑑於我國目前著作權仲介團體運作現況無法適當滿足需求，新興的授權模式及其他機制應運而生(如以下)。

2、非經集體管理之授權管道：

(1)創用CC(Creative Commons)：台灣創用CC計畫(Creative Commons Taiwan) (註13)
創用CC係基於一種「保留部分權利」之概念，以取代現行著作權法預設著作權人皆會「保留所有權利」之規範模式，以期解決空有創作力之利用者卻利用不易的窘境，而秉持著善意分享的概念，CC透過四大授權要素的排列組合，提供了六種便利使用的公眾授權條款，每個創作者透過此種標示清楚告訴利用者使用界線為何，是一種善意換取善意的循環。

而六種核心授權條款之外，就本文討論的音樂取樣而言涉及CC的「取樣授權」，惟2007年CC將一系列取樣授權條款中的「取樣授權」(Sampling)淘汰，原因是採用之比例低，以及一系列取樣授權條款的其他兩種授權條款─「特別取樣」(Sampling Plus)和「非商業性特別取樣」(Noncommercial Sampling Plus)允許之範圍更廣(非商業性的利用，但取樣授權只允許重混)，故予以淘汰。

現今越來越多音樂平台抑或部落客等私人使用創用CC的授權條款(註14) ，並且越來越多音樂人願意採用創用CC授權而釋出音樂(如朱約信發行的唱片)，此機制使授權明確化，又得以使創作進入公共財的領域，其重要性日益顯見。

(2)素材平台

不論是我國經濟部2003年開始積極推動「數位內容交易平台TUV計畫」(文字圖片、音樂素材、影片素材) (Text、mUsic、Video)(註15) ，或是現網路上有許多通常為私人建置之素材平台提供素材供人取用，通常此種平台僅要求取用者須標明出處，抑或是音樂產業提供的單曲小額付費之音樂交易等，均顯見大眾對於此部分的需求。


八、結論

在現行著作權法全有全無的概念下，使得著作權人將權利一把抓、使用人空有創造力卻無良好管道得以利用，但即便是著作權人亦非全部都樂見如此，畢竟，許多時候創作的來源總不免奠基或發想於前人先輩的創作，再者，音樂取樣而衍生之後創作有時反而會使原創作因此被更多人聽見發掘，而達到出乎意料的極佳宣傳原著作之效果，因此並非著作被取樣就一定是對原著作權人之侵害，又，現行著作權法本身於第1條便開宗明義訂出的「調和社會公益」及「促進國家文化發展」之制定目的現在看來卻反而會因條文內容及實行上之問題限制住。

因此本文認為根本之道是由條文下手，因就現行法下只要不能落入合理使用之範圍內，音樂取樣之創作人想要從事此創作模式就必須得已授權之途徑解決，但如此大量的取樣自各個音樂之行為想要完全落入合理使用又限制重重，因此，於現狀下，各方產業努力找尋著作權保護全有全無外之另外的道路，其中本文非常期待創用CC未來的發展，因其立意良善並且使授權範圍變得十分簡顯，越多的產業及私人加入，所建置出的資訊流通的資料庫就越健全，惟或許就是因其係以善意換取善意的角度出發而非強制，因此其仍有欠缺不足處。

而本文亦認或許解決音樂取樣之爭議問題可從「經濟層面」出發，畢竟「動機」是決定行為的最大要素，試想之，權利人大多會不滿的原因不外乎取樣創作文化人取樣了他的著作，但他卻一點好處也沒有(不論是指授權金，抑或是來源之標明)，因此，音樂產業於建置各種音樂平台、創造各種交易模式的同時，或許可強制取樣創作人凡是有於該平台取樣音樂素材者均須加入平台行列，同樣成為被取樣的對象，而被取樣之著作權人之得利或許可依其作品於該平台被取樣的質與量來計算，於此得使權利人既有名亦有利，惟，真正實作後或許又有其他問題產生(例如究竟如何控制加入平台的著作權利人，若亦為善意換取善意則再度落入與創用CC相同之問題等等)。

總之，本文認為著作權法應持持平之態度對待著作權人以及利用人，不應偏費任何一方，而文化創意的發展既為大家肯認之重要目的(由本法第1條特制訂之便可知)，就應隨時於修法時抑或思考解決辦法時將此原則放在心中，以期為著作權利人與著作使用人創造雙贏局面。


註解:

(註1) 定義取自：黃曉葳〈部落格影音混搭著作權問題及因應之研究〉，國立政治大學智慧財產權研究所碩士論文，頁86

(註2) 同註1，謂Mashups一詞中文譯名尚未統一，故作者將之暫稱為「混搭」Mashups一詞係發源於饒舌嘻哈音樂之音樂取樣

(註3) 例如：“Copyright Criminals”中四處取樣截取音樂後新創作出的全新大碟(此時CD是媒介物)

(註4) 又須特別說明者為依該條第2項可知理論上每一衍生著作均應得原著作權人同意使得利用，惟此舉會大幅限制其流通利用，故實務上運作皆於取得改作之授權時，同時將衍生著作為未來可能之利用方式也一併約定清楚。

(註5) 例如：明明原著作係反戰歌曲，卻被取樣至完成後整體意識均在強調贊成戰爭之歌曲等，即本文認此處應視是否違反原著作人之意思而判斷，惟僅係音樂風格不同應於顧及創作自由與音樂多元性之角度認不屬之。

(註6) 參考：蕭雄淋《著作權法論》 p150

(註7) 原則上受「授權利用原則」之拘束(本法第37條)

(註8) 於此須說明者為，依照本法第65條與本法第44至63條之規定可知，第65條適用上似變為合理使用之原則性規定，即使不符本法第44至63條之規定，但符第65條，即仍是合理使用

(註9) 該款內容相當於美國之「微量原則」(the de minimis doctrine)，為實質相似性之一環

(註10) 參考原文資料自行翻譯 http://en.wikipedia.org/wiki/Bridgeport_Music,_Inc._v._Dimension_Films

(註11) 參考：黃曉葳〈部落格影音混搭著作權問題及因應之研究〉，國立政治大學智慧財產權研究所碩士論文，頁90 (一)

(註12)分類係參考：林之崴〈我國著作權集體管理機制現況及趨勢之研究〉國立政治大學智慧財產權研究所碩士論文，目錄頁標題貳下之子標題二

(註13)參考：台灣創用CC網站 http://creativecommons.tw/explore

(註14)如ccMixter：訪客可在網站上欣賞、取樣、混搭或進行其他音樂互動 http://ccmixter.org/
http://www.mvtc.com.tw/cc.php 此網頁頁面羅列出三個外國創用CC授權音樂網站可供參考

(註15)資料來源：經濟部技術處
http://innovation2.tdp.org.tw/content/application/tdp_itdap/cnt.class/index.php?grpid=5&vroot=&cntgrp_ordinal=000400010003&cnt_id=146#